Prawo zamówień publicznych nie pozwala swobodnie zmieniać treści umów. Wszystko po to, by zapewnić równość, przejrzystość i uczciwą konkurencję wszystkim uczestnikom postępowania. Tę zasadę złagodziło orzecznictwo TSUE a następnie w ślad za tą linią orzeczniczą, unijne dyrektywy implementowane do krajowego prawa zamówień publicznych, umożliwiając wprowadzanie zmian do umów w zakresie przewidzianym w ustawie. O tym, jak ocenić istotność postanowień umowy zawieranych w wyniku postępowania przetargowego wyjaśnia mecenas Maciej Strojny.
W polskim prawie zamówień publicznych zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego są dopuszczalne jeżeli są nieistotne (art. 454 ust 2p.z.p. oraz art. 455 p.z.p.) oraz w pozostałych przypadkach określonych w ustawie. Każda zmiana umowy, dokonana z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, powoduje nieważność zmienionych zapisów. Dlatego czasami warto rozważyć przeprowadzenie nowego postępowania.
Istotna zmiana umowy – co to takiego?
To modyfikacje umowy zmieniające w sposób zasadniczy postanowienia w porównaniu do pierwotnych zapisów. Ustawodawca wskazał konkretne przykłady, należy jednak pamiętać, że słowo „w szczególności”, które pojawia się w ustawie oznacza możliwość pojawienia się okoliczności innych niż przewidział ustawodawca. Przy ocenie tego, czy dana zmiana będzie uznana za istotną warto skupić się na ogólnym charakterze umowy, opisanym przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, gdyż informacje i warunki tam zawarte będą wpływały na decyzję Wykonawcy, czy chciałby wziąć udział w postępowaniu.
Zamawiający często ma trudność z oceną jaka zmiana umowy będzie istotna. Jako pierwszy przykład można wskazać zmianę wynagrodzenia, która w umowach wzajemnych zawsze stanowi istotne postanowienie umowne. Jednak jeśli Zamawiający podwyższy wynagrodzenie Wykonawcy w granicach dopuszczalnych przepisem art. 455 ust. 2 p.z.p., czyli o mniej niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15% w przypadku zamówień na roboty budowlane, to w prawie zamówień publicznych w rozumieniu art. 454 ust. 2 p.z.p. nie będzie to zmiana istotna.
Należy także pamiętać, że wszelkie modyfikacje podmiotowe nie są dopuszczalne na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 17 ust. 2 p.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający musi też pamiętać, że dla kwalifikacji zmiany umowy jako istotnej nie ma znaczenia jej ewentualna ekwiwalentność, czyli możliwość otrzymania świadczeń zamiennych o podobnej wartości czy obniżenia wynagrodzenia wykonawcy.
Jeżeli zmiany charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia to w trakcie kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może interpretować je jako wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.
Dlatego Zamawiający powinien zapoznać się z całokształtem postanowień zawartych w podpisanej umowie tj.:
- ustalenie treści stosunku prawnego,
- przedmiotu zamówienia,
- jakie zostały nałożone dodatkowe obowiązki na Wykonawcę, które stanowiły kryterium oceny ofert przy wyborze Wykonawcy,
- terminu wykonania zamówienia,
- zasad płatności wynagrodzenia,
- zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- podstawy i zakresu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania,
- obowiązku zamawiającego dotyczące współpracy z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania.
Wszystkie te elementy mogą wpływać na wartość ceny zaproponowanej w ofercie, która najczęściej stanowi kryterium oceny oferty.
Wytyczne do oceny postanowień umowy
Analizując art. 454 ust. 2 pkt 1 p.z.p. można dojść do wniosku, że jest on zbieżny z poglądem wcześniej prezentowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeśli wprowadza warunki, które (gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia), umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów lub ofert niż pierwotnie dopuszczonych.
Zmiany istotne w tym wypadku mogą dotyczyć:
- eliminacji z treści umowy elementów, których istnienie uzasadniało zastosowane kryteria oceny ofert lub przyjęte warunki udziału w postępowaniu. Jako przykłady można wskazać chociażby inną technologię realizacji robót budowlanych, przesunięcie terminu realizacji zamówienia wykonawcy, który w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert zaoferował skrócenie realizacji zamówienia;
- modyfikacji umowy np. wynagrodzenia niewprowadzaną na mocy klauzul umownych, która wprawdzie nosiłaby znamiona zmiany niewielkiej kwoty tzn. niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy; albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, ale spowodowałaby zwiększenie wartości udzielanego zamówienia do kwoty, która gdyby była objęta wartością zamówienia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, spowodowałaby powstanie obowiązku opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
- zmiany pierwotnego zamówienia, co może zostać uznane za istotną, jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane.
Zakaz opisany art. 454 ust. 2 pkt 2 p.z.p. dotyczy w zasadzie zakazu ekonomicznego uprzywilejowania Wykonawcy po zawarciu umowy. Jako przykłady zmian naruszających równowagę ekonomiczną stron można wskazać :
- wprowadzenie płatności częściowych w miejsce jednorazowej płatności, która miała być uiszczona po wykonaniu zamówienia. Może się jednak zdarzyć, że z przyczyn dotyczących Zamawiającego dojdzie do zmiany terminu wykonania zamówienia, a Wykonawca (na skutek zmiany) otrzyma pierwszą płatność częściową w momencie, gdy według postanowień dokumentów zamówienia powinien otrzymać już całość należnego mu wynagrodzenia i wtedy nie dojdzie do naruszenia równowagi ekonomicznej;
- rezygnację z kary umownej należnej zamawiającemu od wykonawcy, co jest działaniem na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie;
- ustalenie terminów płatności transz za wykonanie usługi przed wykonaniem danego zadania, czyli płatności zaliczkowej,
- zmiany sposobu wykonania zobowiązania poprzez np. zastosowanie tańszych i gorszej jakości materiałów.
Zmianę, o której mowa w art. 454 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czyli dotyczącą znacznego rozszerzenia lub zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy należy postrzegać przez pryzmat postanowień art. 455 ust. 2 p.z.p. Modyfikacja umowy zwiększająca lub zmniejszająca zakres świadczeń i zobowiązań ponad kwotę dopuszczalną w przepisach (10% wartości zamówienia określonej w umowie w przypadku dostaw lub usług oraz 15% wartości zamówienia określonej w umowie w przypadku robót budowlanych) powinna być traktowana jako zmiana, o której mowa w art. 454 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Przekształcenie strony o którym mowa w art. 454 ust. 2 pkt 4 p.z.p., której instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia będzie zmianą zasadniczą zamówienia publicznego, chyba że przewidziana była w pierwotnym zamówieniu, np. w formie podwykonawstwa. Czasami jednak może dojść do sytuacji gdy dopuszczalna będzie zmiana umowy pomimo zaistnienia przesłanki istotności takiej zmiany dla umowy. Przykładem takiej zmiany może być zmiana związana z klauzulą przeglądową, czyli taką, która dopuszcza dostosowanie treści umowy do warunków zmieniających się w trakcie jej obowiązywania. Zmiana taka zmniejsza albo rozszerza znacząco zakres zobowiązań i świadczeń umownych. Przy zmianie podmiotowej należy także mieć na względzie art. 455 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż ustawodawca dopuszcza jeszcze zmianę podmiotową związaną z sukcesją tj. wstąpieniem w prawa i obowiązki wykonawcy, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lubw wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.
Pomimo wskazania przypadków świadczących o sytuacjach w jakich zmiana umowy może dotyczyć postanowień istotnych, należy pamiętać, że każdą sprawę należy traktować indywidualnie, gdyż np. w jednym zamówieniu zmiana terminu może okazać się postanowieniem istotnym, a w drugim już nie.
