Zmowa przetargowa – tylko na podstawie dowodów

Zamawiający nie ma swobody w posługiwaniu się pojęciem zmowy przetargowej. Same twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości nie mogą być podstawą do wykluczenia wykonawcy z przetargu. – Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie, którą prowadził zespół naszej kancelarii. Kiedy zamawiający może uznać działania wykonawców za zmowę przetargową? Wyjaśnia mecenas Dorota Gaj.

Złożenie oferty w przetargu nie oznacza jeszcze, że zostanie poddana badaniu i ocenie, a następnie wybrana. Może zostać odrzucona gdy nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego lub gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednym z powodów wykluczenia jest zawarcie przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w którym uzgadniają warunki składanych ofert, w szczególności zakres prac lub cenę. Takie porozumienie to potocznie zmowa przetargowa. Jej istnienie zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wyłącznie w sytuacji wykazania jej istnienia za pomocą wiarygodnych przesłanek.

W sprawie prowadzonej przez mecenasa Adama Świeckiego, mecenas Dorotę Gaj oraz mecenas Aleksandrę Bednarek – zamawiający – kopalnia węgla – posądził wykonawców o zmowę przetargową, ponieważ ci utworzyli konsorcja i każde z nich złożyło tylko po jednej ofercie na daną część zamówienia. Samo zamówienie zostało podzielone na 12 części. W każdej z nich zamawiający zdecydował o wykluczeniu wykonawców, co zakończyło się złożeniem jedenastu odwołań, które Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała łącznie. Wszyscy odwołujący wskazywali, że to działania zamawiającego determinowały podjęcie decyzji o utworzeniu konsorcjów, ponieważ wyśrubowane warunki wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia wymagały skorzystania z zasobów kadrowych poszczególnych konsorcjantów, co dalece wykraczało poza wskazane przez zamawiającego w warunkach minimum.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła naszą argumentację  i obradując w trzyosobowym składzie, w wyroku z dnia 7 czerwca 2021 r. (KIO 1157/21) uwzględniła wszystkie złożone przez nas odwołania .

KIO wskazała m.in., że zamawiający, który wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu powinien skonfrontować okoliczności, które uznaje za świadczące o zawarciu przez wykonawców niedozwolonego porozumienia z realiami rynku, na którym funkcjonują ci wykonawcy. Oznacza to, że zamawiający nie może podejmować czynności wykluczenia w oderwaniu od tych realiów rynkowych. Co więcej zamawiający nie poddał ocenie wpływu narzucanego wykonawcom projektu umowy na fakt zawiązania w tym postępowaniu tylu konsorcjów. Zamawiający uznał także, że wyjaśnienia wykonawców nie są „konkretne” ani „rzeczywiste”. Nie uzasadniając tych twierdzeń wykluczył wykonawców na podstawie jedynie wątpliwości, które nie zostały rozwiane aż do daty podjęcia przez niego decyzji o wykluczeniu. Ponadto KIO podkreśliła, że sami wykonawcy podejmowali liczne starania wpływu na zamawiającego, aby złagodził warunki przetargu, a zamawiający pozostawił te działania bez reakcji i sam przyczynił się do skutku w postaci konieczności zawiązania wielu konsorcjów, tak by zminimalizować ryzyko niewykonania zobowiązania umownego.

Co to oznacza?

Zamawiający nie może swobodnie stwierdzić, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej. Takie stanowisko musi poprzeć stosownymi dowodami. Ustawa nie ogranicza środków dowodowych, na podstawie których zamawiający powinien wykazać zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego. Co więcej, zamawiający powinien szeroko uzasadnić swoją decyzję o stwierdzeniu zmowy przetargowej w informacji o wykluczeniu wykonawcy, powołując się jednocześnie na dowody, za pomocą których ustalił jej istnienie. Należy wykazać, że wykonawcy zawiązali nielegalne porozumienie. Takie stwierdzenie musi być zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Nie może też być jednym z możliwych wniosków, które mogą się nasuwać z zaistniałych okoliczności. Same podejrzenia, do jakich można dojść w danym stanie faktycznym, nie stanowią środka dowodowego (tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 listopada 2018 r., KIO 2095/18).

Jeśli zamawiający nie dysponuje odpowiednimi dowodami, nie może skorzystać z przesłanki wykluczenia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że skoro zamawiający nie miał dowodów na istnienie niedozwolonego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to nie można mówić o spełnieniu przesłanki wykluczenia. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie powinno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami. Dodatkowo KIO podkreśla, że zamawiający nie może rozstrzygać na niekorzyść wykonawców jedynie na podstawie podejrzeń i wątpliwości innego podmiotu. Zamawiający powinien posiadać jednoznaczny dowód, konkretne ustalenia dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających przynajmniej z dowodów pośrednich, że ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 7 października 2019 r., KIO 1818/1).

Stwierdzenie, że istnieje porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wymaga wykazania, że jego zawiązanie nie jest przypadkowe, a jego źródłem jest uzyskanie określonego rezultatu rynkowego (tak twierdzi KIO m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17).

Innymi słowy, ponieważ wykluczenie jest ostatecznym instrumentem mającym na celu ochronę konkurencji w postępowaniu – rola zamawiającego nie sprowadza się jedynie do oceny czy zaistniała zmowa przetargowa, ale rozszerza się także na obowiązek dotyczący podjęcia wszelkich środków mających zapobiec zakłóceniu konkurencji, przed decyzją o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający nie powinien także podejmować działań przyczyniających się do konieczności zawarcia przez wykonawców porozumień antykonkurencyjnych. Wykluczenie wykonawców należy stosować jako środek ostateczny, jedynie w sytuacji, gdy podjęte przez zamawiającego działania nie są obiektywnie wystarczające do wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Zamawiający ma obowiązek wykazać za pomocą obiektywnych przesłanek, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej, a nie przyjmować taki stanu na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemaniu istnienia zmowy.

Mamy nadzieję, że podkreślenie przez KIO obowiązków zamawiającego, co do podejmowania wyważonych działań mających na celu ochronę konkurencji, przyczyni się do podejmowania przez nich przemyślanych i popartych dowodami decyzji o wykluczeniu wykonawców. Ponieważ decyzja o wykluczeniu niesie ze sobą często daleko idące negatywne skutki dla wykonawców, także w dalszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

 

 Dorota Gaj